文／范国华、吴尊杰　众律国际法律事务所主持律师、法务助理

美国司法部（DOJ）近期以联邦法典第18编（18 US Code）第90章之营业秘密保护规定（下称：「经济间谍法」）中之第1831条起诉了华裔Xiaorong You博士，她涉嫌于Coca-Cola与Eastman Chemical任职期间，窃取与饮料罐内无双酚A涂料的配方有关的营业秘密，其开发成本将近美金1.2亿元。美国司法部指出被告不仅让山东威海金泓集团受益，而且也使中国政府、山东省政府及威海市政府受益。就该法条作文义解释，即明确规定任何人，只需意图或明知该罪行将使任何外国政府、外国单位或外国代理人受益，而未经授权径提供前述人等之于所在单位的营业秘密，个人应处以不超过5百万美元罚款或15年有期徒刑或并罚之。惟若是组织犯罪，则处以不超过1千万美元或被盗营业秘密总价三倍之罚款，以及该组织因此得以避免额外支出之不当得利部分。

检视中国大陆为保护私人主体之营业秘密所为之规范。首先，反不正当竞争法第9条规定所谓「商业秘密」，乃指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施之技术资讯和经营资讯等商业讯息，本法明定经营者不得实施若干侵犯商业秘密的行为。其次，依据中国大陆2020年公布之《民法典》，相关规定参见总则编第123条，本条明确规定民事主体依法享有包括商业秘密等法定知识产权客体。又合同编第501条亦有规定，即不管合同是否成立，若当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的资讯，则不得泄露或者不正当地使用；惟若因为泄露、不正使用该商业秘密或者资讯，造成对方损失者，应承担赔偿责任。若能证明经营者有侵害商业秘密之主观恶意，则得依「实际损失」及「所得利益」之确定数额1倍以上5倍以下的惩罚性损害赔偿。

晚近大陆最高法审理一件涉及侵害营业秘密之案件（中华化工案），本件认为原告既已制定《档案与讯息化管理安全保密制度》，即对员工保守商业秘密有明确要求。惟原告员工未经原告公司同意，即无权获取、披露、使用或者授权他人使用。原告员工对此应知而不知，仍选择实施侵害他人商业秘密之行为，故认定为主观恶意。最后，值得一提，本件原告提出的损害赔偿经济分析报告，该经济量化分析结果表明，被告等人侵害系争技术秘密后进入市场，导致原告公司遭受重大经济损失，包括但不限于人民币7.9亿元。然而，本件法院则基于新旧法律的衔接问题，认为本件不宜适用惩罚性损害赔偿。尽管如此，案中原告提出作为法官酌定裁罚额之经济分析报告，依然具有相当参考价值。

我营业秘密法自1996年公布以来，分别在2013年，该次修法针对过去频繁发生的员工离职时外泄公司营业秘密的情况，故重点在强化刑法上之吓阻功能；以及2020年，该次旨在引进「侦查内容保密令」制度和新增非本国法人得作为诉讼主体等内容。

以刑度为例，我不如美国：若有违者，则仅得处以五年以下有期徒刑或拘役或处一年以上十年以下有期徒刑。而在损害赔偿方面，我又不如中、美两国，仅限于民法216条规定之「所受损害」或「所得利益」或依前述方式确定损害额之三倍。

因此，解决之道除提高恶意违法者之刑度外，尚需仿效「技术审查官」和「商业调查官」之设置，新设「营业秘密调查官」，得向法院提交经济分析报告，以便法院在案件审理中既参酌前述报告，又并同考虑当事人委托鉴定人出示报告的要点，作出利益衡平之判决结果。

转引自工商时报，名家广场，https://view.ctee.com.tw/legal/29331.html。最后浏览日：2021年05月18日。