众律国际法律事务所 范国华／主持律师、吴尊杰／法务助理

首先，依据欧盟议会理事会（下称：「理事会」）在2016年6月8日作出关于「保护未公开的技术诀窍及商业资讯（营业秘密），以防止其被非法获取、使用和揭露」之（2016/943号）决议（下称：「营业秘密指令」）。基于企业和非商业研究机构投资于能获取、开发和应用之技术诀窍和资讯，而该技术诀窍和资讯乃知识经济时代下具有竞争优势之货币的立法目的。理事会为推动成员国之立法程序，乃草拟出21条之模范条文，其条文包括：(1)标的及范围；(2)名词定义；(3)营业秘密之获取、使用及揭露；(4 )措施、程序及相关救济方法；(5)制裁、报告及最终条款。其中，该草案对「营业秘密」的定义，是需满足以下条件：(1)通常在专业圈子内的人们也不见得了解该资讯内容，而且也不容易被那些通常在处理有关资讯种类之人所认知；(2)基于秘密性，故具有商业价值以及(3)在一般情况下，要求该合法控制该资讯之人须对该资讯采取适当保密措施。决议尚要求欧盟成员国应在2018年6月9日之前使本指令所需求之法律、法规或行政命令生效；后续并同法案文本提交欧盟所属委员会。

本文以下将以德国营业秘密法（Gesetz zum Schutz vor Geschäftsgeheimnissen – GeschGehG，下称「新法」）为例，探讨新法的参考价值。该法实施欧盟「营业秘密指令」所需求的内容，并在2019年4月26日生效。新法为保护营业秘密，故提供了扩展性的监管架构，并且对营业秘密所有人提出了愈来愈高的要求，以确保其组织内部和相应的第三方皆采取「适当的保密措施」（appropriate confidentiality measures，下称「保密措施」）。因此，这导致许多德国公司将不得不依照新法的要求来重新调整其内部组织架构。参考新法对营业秘密的定义性规范，立法者认为须构成以下要件方才被认定为「营业秘密」：(1) 该类资讯因其秘密性而（即不为公众所知或公众可存取）具有经济价值；(2) 该类资讯受到「保密措施」之约束；以及(3)对该类资讯进行保密乃具有正当利益。

在新法之前，德国对营业秘密之保护规范，散见在各式法律之中，论者甚至称其为智慧财产权的「灰姑娘」。具体而言，散见在德国反不正当竞争法第17-19条、刑法第201-206条、民法第280条第1项和241条第2项；惟若该侵害事件是与债务不履行之损害赔偿请求权有关者，则适用民法第280条第1项及241条第2项；同理，若为侵权案件，则适用民法第823条第1、2项及826条。总之，据前述条文来为权利救济之目的。相较于欧盟「营业秘密指令」之下，新法分成四大部分，包括：(1)总则；(2)侵权之损害赔偿；(3)营业秘密之诉讼程序及(4)刑事责任，计有23条条文。尤为重要者，乃新法对「保密措施」之重视，也就是要求公司收集所有值得保密之资讯，并以资讯和对公司的重要性来进行机密等级的分类，再者为每一保密类别制定保护措施（例如执行所谓「need-to-know」原则），以此来明确所要识别之机密资讯等。

综上所述，不管是前揭欧盟指令或德国新法，其立法路径皆与中、美两国的立法例大为不同。前者是基于「事前观点」，即明文规定须先健全公司内部的「保密措施」方才成为「营业秘密」，从而避免一部分「营业秘密蟑螂」的存在。惟后者则是基于「事后观点」，指以吓阻性的刑罚和惩罚性损害赔偿来削弱不法诱因。新法尚允许「吹哨者」基于「公共利益」而揭露与公司不法行为有关的机密资讯。基此，本文认为，立法者应并同考虑「事前」和「事后」观点，借以收全面之效。