与未满七岁之儿童性交，成立刑法第222条第1项第2款之加重强制性交罪

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与未满七岁之儿童性交，成立刑法第222条第1项第2款之加重强制性交罪

众律国际法律事务所法务助理黄慧仪

2012-06-28

甲对其四岁女儿A进行性交，应如何论罪?

一、相关法律

刑法第227条：「对于未满十四岁之男女为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑」

刑法第221条：「对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法而为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑。」

刑法第222条第1项第2款：「犯前修之罪而有下列情形之一者，处七年以上有期徒刑二、对未满十四岁之男女犯之者……」

二、实务见解：应论以刑法第二百二十二条第一项第二款之加重违反意愿性交罪

(一) 刑法第227条第1项之对于未满十四岁之男女为性交罪，系以「行为人与未满十四岁之男女『合意』为性交」为构成要件。

而「合意」必须该未满十四岁之男女有意思能力，且经其同意与行为人为性交者，始足当之。

(二) 未满七岁之幼童，无性交合意之意思能力

最高法院认为虽不得谓未满七岁之幼童为全无意思能力，然确有意思能力与否，实际上颇不易证明，因此以民法第十三条第一项规定「未满七岁之未成年人，无行为能力」之立法理由证述：未满七岁之男女，依民法第十三条第一项之规定，既无行为能力，即将之概作无意思能力处理，则应认未满七岁之男女并无与行为人为性交合意之意思能力。

行为人对于未满七岁之男女为性交，因该未满七岁之男女并无意思能力，自无从论以刑法第二百二十七条第一项之对于未满十四岁之男女为性交罪

(三) 未满七岁之幼童无性交合意之意思能力，故与之性交属「违反被害人意愿之方法行为」，构成刑法第222条第1项第2款加重强制性交罪

刑法第221条所称之「其他违反其（被害人）意愿之方法」，实务见解认应系指该条所列举之强暴、胁迫、恐吓、催眠术以外，其他一切违反被害人意愿之方法，妨害被害人之意思自由者而言。

而最高法院99年第7次刑庭决议表示：应由保护该未满十四岁之被害人角度解释「违反被害人意愿之方法」之意涵，不必拘泥于行为人必须有实行具体之违反被害人意愿之方法行为。其认为未满七岁之被害人（例如：未满一岁之婴儿）既不可能有与行为人为性交之合意，行为人往往亦不必实行任何具体之「违反被害人意愿之方法行为」，即得对该被害人为性交。若因被害人未满七岁者，无从表达「不同意」之意思，竟令行为人仅须负刑法第227条第1项之对于未满十四岁之男女为性交罪责，法律之适用显然失衡。

因此基于对幼童之保护，应认行为人对于未满七岁之幼童为性交，所为已妨害乙「性自主决定」之意思自由，均属「以违反乙意愿之方法」而为，应论以刑法第222条第1项第2款之加重违反意愿性交罪。

三、代结论

依照最新的实务见解，甲对于未满七岁之幼女为性交，应论以刑法第222条第1项第2款之加重违反意愿性交罪。

惟实务此番见解，是否妥适有待斟酌。有学者先认为未满七岁者无性交合意之意思能力，却又认属意愿被违反，自相矛盾，而另有学者指出此系为符合社会观感，而选择性地扩张刑法的适用，有违罪刑法定主义；亦有论者指出借民法意思能力之规定，来决定刑法上七岁以下之人无性交合意的能力，理论是否妥适容有争议。

参考数据:

最高法院99年第7次刑庭决议

最高法院99年台上7290刑事判决

李佳玟，违反罪刑法定的正义，台湾法学杂志，160期，2010年9月15日

卢映洁，意不意愿很重要吗?-评高雄地方法院九十九年诉字第四二二号判决暨最高法院九十九年第七次刑庭决议，月旦法学杂志，186期，2010年11月

钟庆禹，未成年男女的性与不幸—评最高法院99年第7次刑庭决议，台湾法学空中法学教室第1期，2010年12月

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