为贩卖之要约-判决篇
专利工程师  刘哲郎
2012-09-26

专利法第56条规定，「物品专利权人，除本法另有规定者外，专有排除他人未经其同意而制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的而进口该物品之权。」其 中，为贩卖之要约系指明确对外表示有偿让与专利物品之行为。参照世界贸易组织（WTO ）中「与贸易有关之智慧财产权协议」（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPs ）第28条第1 项规定，将「为贩卖之要约」（offering for sale ）列为专利权之效力范围。所称「为贩卖之要约」，系采广义解释，包含要约及要约之诱引，行为人明确表示其贩卖意思者即属之，如于物品上标示售价并陈列、于 网络上广告、以电话表示等。然而，在台湾的判决实务见解中，又是如何判断呢?

一、97年度台上字第365号
   

本案裁判书之理由中，最高法院认为「…况依专利法第一百零六条第一项规定之文义观之，似不含制造前之「设计」行为，而依民法第一百五十四条第二项规定，货物 「标定卖价」陈列者，始视为要约，但仅价目表之寄送，则不能视为要约，则单纯「陈列」或其它为贩卖之要约前之「广告行为」，似亦非上开规定所得排除他人为 之。…」最高法院认为，就目前专利法以及民法上的解释，专利权的排他效果，并无法适用在制造前的设计行为，或是单纯「陈列」，亦或是贩卖之要约前之「广告 行为」。

小结
   

在最高法院这样的判断之下，似乎让人有规避法令的空间，例如某公司制造侵权物之成果并放置于网络上，说明其为技术研发，若是有兴趣者欢迎私下联络云云。此种方式就非常类似贩卖之要约前之「广告行为」，这也很容易造成专利权人无法有效举证侵权人的侵权行为。

二、98年度民专诉字第85号
   

该案中，原告主张被告之「SL-760Series」工业用缝纫机商品型录，并于大陆地区购得该机器乙台，经与前揭四件专利请求项为比对，结果均分别落入该 四件专利请求范围内，显有侵害原告专利权，并且依据该机器之型录中所使用之字为繁体字，且其封面之内页底部即有标示「星菱缝机股份有限公司」以及「公司： 台北县林口乡工二工业区○○路10号」之字样，认为该机器之生产地应在台湾。

被告则主张原告所述之种种理由系为推测，并且认为实际上生产该机器皆是在大陆地区，仅系为了台商方便所以才使用繁体字。此外，被告并认为该机器与原告之专利保护范围并不相同。
  

至于智财法院之判决中，首先阐明专利权之保护系采属地主义，虽两造不争执原告于大陆购得之机器侵犯系争专利之申请专利范围，但原告却无法证明该机器为在台湾 制造或贩卖，因此，被告于大陆制造、贩卖之系争机器或商品型录，纵侵害原告于台湾所申请并经核准之专利权，但原告系争发明既未于大陆享有专利权之保护，则 亦无侵害原告之权利可言。

另外，智财法院更提到，按民法第154 条第2 项规定：「货物标定买卖陈列者，视为要约。但价目表之寄送，不视为要约。」原告主张被告之公司网站上刊载系争型号为「SL-760」之工业用缝纫机图片， 属专利法第56条规定为贩卖之要约，侵害原告系争专利权等语云云。经查依据原告所提网络上数据，该等缝纫机图片，无论有无显示侵害原告系争专利之零件，其 并无定价或建议售价，揆诸前揭规定，其既不能认为系货物之价目表，则亦不能认为已属贩卖之要约，故原告以此主张被告已为贩卖之要约，而侵害原告系争专利 权，堪难采信。

小结
   

本案智财法院之判决中，除了更加强化了对97年度台上字第365号最高法院之判决之外，对于贩卖之要约有较明确的描述，如果无定价或建议售价，并无法认定网络上数据有要约的成立。

三、99年度民专诉字第59号

在该案中，原告主张被告在网页上张贴系争TA2154产品之型录及规格书，对不特定之人为贩卖之要约，自具有侵害系争专利之故意。且至少在2010年7 月16日前，宣钛公司网页上尚继续张贴系争TA2154产品之型录及规格书，以向顾客为「贩卖之要约」。另外，在被告网页中点选技术支持」 （Technical Supports），亦显示有销售部门（Sales），提供报价（Price and Availability），甚至提供质量保证（Quality Assurance），足证被告实有制造并贩卖系争产品之行为。且在被告之产品目录最后一栏「Product schedule」可见「MP」二字，该二字系业界「Mass Production 」（量产）之缩写，更可显示被告实有制造并贩卖系争TA2154产品之事实，故被告推诿宣钛公司仅在研发阶段，而无该产品存在云云实不足采。且宣钛公司在 其网站从未表示其乃以「研发」为业，更未标示其网站上所刊登之规格书仅为「曾研发产品」。宣钛公司确已制造系争芯片，并已贩卖TA2154产品之意思对外 提供报价询问，并于其网页上张贴TA2154产品之型录及规格书，以促使潜在客户得以浏览进而订购该产品，核被告之行为，至少该当于「为贩卖而要约」无 疑。

被告则主张，网页上所刊载产品数据，只要没有标价贩卖，便欠缺买卖契约必要之点，依据民法第154 条第2 项规定，不符合贩卖要约之要件，原告之主张显不可采。而宣钛公司的网站上，曾经做过的研发产品都有附规格书，宣钛公司主要是从事研发，该规格书仅系对外表 示宣钛公司有研发的能力。正因宣钛公司以研发为业，乃在网站上刊载曾研发过产品的规格书，以利潜在客户了解其研发能力，以便洽谈合作事宜。足见宣钛公司并 非为贩卖产品才在网站上刊载各产品规格书。且最高法院判决亦指明，专利权人仅专有排除他人未经其同意而制造、为贩卖之要约、贩卖、使用权利，尚未及于排除 他人制造前之「设计」、或是贩卖要约前之「陈列」等广告行为。故纵宣钛公司曾经研发TA2154产品，但并未制造或贩卖该产品，则无论有无使用他人专利之 情，均未侵害原告之专利权。况实务见解亦认，网页上所刊载产品数据，只要没有标价贩卖，便欠缺买卖契约必要之点，而不符合贩卖要约之要件。又专利侵权行为 所指之「使用」，应限于使用「专利物品」、使用「专利方法」、或使用「专利方法直接制成物品」，而 「专利物品」，即指满足专利申请范围全部构成组件之物品，应以实体产品为限。至于使用「专利方法直接制成物品」，显然亦必须有一实体产品存在，而非只是纸 上之虚拟物品。故会构成「使用」之专利侵权行为，现实上应有一实体产品存在。亦即若仅于纸上描绘出专利申请范围之全部构成组件，尚非专利法所称之「使用」 之专利侵权行为。另参考美国判决，其认为展示满足专利申请范围全部构成组件之实体物品，并非属于「使用」之专利侵权行为。相较于此，可非难性更低之「于纸 上描绘出专利申请范围之全部构成组件」之行为，实不应被视为「使用」之专利侵权行为。

小结
   

本案中，原告主张 被告已有「为贩卖之要约」之事实，并且尝试从被告公司网页上具有之数据，尽可能的说明其已具有量产之事实，而被告则主张其在网页上所具有之资料系用来展示 其公司之研发能力。虽智财法院并未明确表明同意原告或被告有关「为贩卖之要约」说法，但于裁判书第十九点中举出…「被告天钰公司于原告起诉后仍于公司网页 上就上开芯片产品『为贩卖之要约』并提供规格书…」，就此段之描述，似乎较同意原告之见解。

代结论
   

本 国专利法虽于民国33年5月29日制定全文至今，惟，各种相关判例并不如美国充足，在各种实务上的判决，通常无法具有足够多的材料来判断法条整体之全貌。 就本文主要讨论之「为贩卖之要约」，实务上必然有许多方式可供规避的方式，所以就很容易造成专利权人的权利受损，并且难以举证。

参考数据
台湾专利法
专利审查基准
97年度台上字第365号
98年度民专诉字第85号
99年度民专诉字第59号