先使用权与新颖性之冲突讨论
众律国际法律事务所  专利工程师李致远
2012-12-27

前言
专利法第57条指出，在专利申请前已使用，或完成必须之准备者，即使其落在专利的范围内，相关使用者仍可以使用原技术范围的相关技术而不侵权，此称为先使用权；在申请专利实体审查的时候，新颖性要件要求专利范围不可以包含申请日之前所有能为公众得知的信息，从此角度来看，若有技术在专利申请前已被使用且不为保密状态，则此专利无法通过新颖性审查，因而便没有先使用权的问题，由此我们可以发现先使用权和新颖性之间有些紧张关系，以下进行相关讨论。

先使用权和新颖性的矛盾
中国苏州钢铁厂在1985年初设计了具有波纹状炉顶炉墙的加热炉，之后一发明人申请了”一种内壁多凸起式火焰炉炉型”的专利并得以通过，其技术手段为相同，故苏州钢铁厂提起专利权无效之诉。苏州钢铁厂认为，若有除申请人之外的任何不负保密义务的人在专利申请之前实施了相同的技术内容，就意味着该技术内容已经丧失了新颖性，而此观点的确符合专利法条对于新颖性的规定，然则审查委员会最后判定，苏州钢铁厂有先使用权，但驳回专利权无效之诉，其认为究竟是否为公众所知，需要通过实体证据来予以证明。

概念讨论
在先使用可以分为在先秘密使用与在先公开使用，在先公开使用会破坏后发明的新颖性，而在先秘密使用则被归入先使用权的范畴，因此究竟要用新颖性还是先使用权作为准则，可由是否公开使用来分别。然则究竟如何判别为公开使用，我们或许可从专利制度的基本精神来推敲：专利制度藉由授予发明人的独占实施权保障，使其愿意公开相关技术而使公众得以享受此发明的相关益处。由此可以看出，当相关技术能使公众得以享受到相关益处时，此时授予专利才会具有意义。因此，专利准则虽然认为技术处于公众可能接触并得知的状态，便为先前技术而可破坏新颖性，但实际上如果技术没有真的被写成公开文件、发表、或是公开讨论，基本上公众是不会享受到益处的，不应被认为能破坏新颖性的先前技术。实务上的审查基本上符合此精神，审查官要以新颖性核驳一发明时，必须要能够提出刊物上公开的先前技术作为引证文件。

案件讨论
一农民想出一种新式童车，自己使用但不做商业使用，邻居也知道这种童车，但除此之外基本上无人知晓，之后一童车厂商也构思出相似童车并申请专利，竞争企业认定该专利丧失新颖性并请求宣告无效。以此案例来看，虽然此新式童车在专利申请前处于公开状态，但实际上大众并不知晓此发明且无法享受相关益处，所以应驳回请求无效之诉。

结语
虽公开使用与秘密使用的区别有模糊空间，导致先使用权和新颖性有紧张关系，但若我们仔细衡量专利法的基本精神，即让公众得到发明相关益处为准予专利的基础，则可明确理解，仅有当的确有明确证据(如刊物)为公众所知的情况，才会破坏后发明的新颖性。

参考数据
专利法(民国九十九年) http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawOldVer_Vaild.aspx?PCODE=J0070007
专利法实施细则(民国九十三年)
http://www.tipo.gov.tw/ch/MultiMedia_FileDownload.ashx?guid=bde5aa98-77be-4c15-8941-d0bfff601182.pdf
在先使用权与专利新颖性的“冲突”─由一则无效宣告案例所想到的
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