预防性的食安措施是否免于国家赔偿
众律国际法律事务所 黄文政
2014.10.30


一、 前言

最近，我国中央政府大量要求许多厂商在使用可疑油品做为原料制造其产品时，应于一定期限前采取预防性下架，其法源依据应为食品卫生管理法第4条第4项：

中央主管机关对重大或突发性食品卫生安全事件，必要时得依风险评估或
流行病学调查结果，公告对特定产品或特定地区之产品采取下列管理措施：

一、限制或停止输入查验、制造及加工之方式或条件。
二、下架、封存、限期回收、限期改制、没入销毁。

一旦中央主管机关公布使用可疑油品做为原料制造产品的特定厂商名单，不仅该厂商马上面临退货的经济损失，还可能赔上经营已久的商誉。如果事后发现政府的资讯有误，某特定厂商并没有使用可疑油品做为原料制造其产品，或是该可疑油品对人体无害时，该特定厂商得否向政府请求国家赔偿呢？


二、 食安预警措施得否依预防原则主张免于国家赔偿

食品卫生管理法第4条第1项规定，主管机关采行之食品安全管理措施应以风险评估为基础，符合科学证据原则及事先预防原则。这是我国首次于食品安全法制中纳入预防原则。国内学者，多半引用欧盟一般食品规则第7条之内容，来阐述预防原则在食品安全法制之运用。欧盟一般食品规则第7条规定：

在特定的情况下，依据现有的科学资讯做出的风险评估，认为存有侵害健康的可能性存在，尽管对此科学意见上仍存在不确定性，在等待更多的科学资讯以完成风险评估前，允许主管机关，就联盟所设定的健康保护标准，采取暂时的且有必要的预防性措施。

此类措施，必须合比例、以保护健康必要为限，得限制贸易，且应考量限制措施在科技与经济上的可行性。并且该类暂时性预防措施应于合理期间内进行审查其是否应维持，审查应考量实施措施后是否已有新科学证据得以完成风险评估，并且考量该风险的性质。
由上述欧盟一般食品规则第7条之内容观之，预防原则的核心在于「科学上的不确定性」(scientific uncertainty)，只有在对于可疑油品是否对人体健康存有风险，在科学上可疑且仍存有科学上的不确定性，允许主管机关采取谨慎的立场，预防性地公布厂商名单，并要求可疑产品下架。

国内有论者引用欧盟第一审法院判决(Case T-177/02, Malagutti-Vezinhet v. Commission, Judgment of the Court of the First Instance, 10 March 2004, Paragraph 54.)，指出主管机关在面临紧急情况下，为有效及时提供食品安全保障，可依据预防原则，无须强求主管机关须等待资讯搜集完整后方采取行动。然而，既然预防原则的发动前提在于「科学上的不确定性」，单单以面临重大或突发性食品卫生安全事件，在「资讯不完整」的情况下，要求主管机关介入，可能不符合预防原则的要求。

回到我国食品卫生管理法，食品卫生管理法第4条第1项仍然要求，主管机关采行之食品安全管理措施应以风险评估为基础，符合科学证据原则及事先预防原则。因此，即便面临重大或突发性食品卫生安全事件，存有主管机关无法及时搜集完整资讯的情况时，其依同法第4项公告时，也不能豁免风险评估与科学证据的要求。因此，食品卫生管理法第4条第4项所称，所谓中央主管机关对重大或突发性食品卫生安全事件，「必要时」得依风险评估或流行病学调查结果，采取管理措施云云。并非授权主管机关在采取管理措施前，有裁量权是否进行风险评估。相反的，为符合预防原则与科学证据的要求，主管机关仍须在采取管理措施前，依据科学方法，进行风险评估。如若主管机关未能践行风险评估此一行政上之程序要求，则其行政行为可能被视为不法，符合国家赔偿法第2条第2项：「公务员于执行职务行使公权力时，因过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。」