何谓我国食品卫生管理法中所谓的「预防性下架」

众律国际法律事务所 黄文政
2014.11.05

一、 前言

最近媒体一再报导，地方政府未能在检察官起诉后，立即采取「预防性下架」措施，将问题油品下架。本文拟探究何谓我国食品卫生管理法中所谓的「预防性下架」，地方政府是否有权下令「预防性下架」(行政处分)，「预防性下架」的合法时机在哪里？

二、 「预防原则」(the precautionary principle)作为「预防性下架」的理论基础

有关「预防原则」在食品管制上的运用，一般来说都会参考欧盟一般食品规则。欧盟一般食品规则第7条规定，在特定的情况下，依据现有的科学资讯做出的风险评估，认为存有侵害健康的可能性存在，尽管对此科学意见上仍存在不确定性，在等待更多的科学资讯以完成风险评估前，允许主管机关，就联盟所设定的健康保护标准，采取暂时的且有必要的预防性措施。此类措施，必须合比例、以保护健康必要为限去限制贸易、并考量科技与经济上的可行性。

因此，预防原则的核心考量是，不要等待有「确定科学结论」，允许主关机关提前介入管制，避免风险实现后有不可回复或难以回复之损害。质言之，预防原则的目的在于积极防止损害发生，而非消极填补损害。

因此，「预防性下架」应以「预防原则」作为行政处分发动的正当化基础，在程序上应先践行风险评估，肯定特定食品有健康风险存在，但对于人体健康是否造成实害仍存有科学上的不确定性时，为避免民众食用后其健康有不可回复或难以回复之损害，应允许主关机关有权发动「预防性下架」，在「科学上有确定结论」前，避免更多民众食用有健康风险的食品。

三、 我国法制

(一) 厂商自主管理

食品卫生管理法第7条第1项规定，食品业者应实施自主管理，确保食品卫生安全。同条​​第2项规定，食品业者于发现产品有危害卫生安全之虞时，应即主动停止制造、加工、贩卖及办理回收，并通报直辖市、县（市）主管机关。
本条所规范的是，厂商自主下架，这是食品业者的自主管理，不是由「政府」发动的「预防性下架」措施。

(二) 中央主管机关的「预防性下架」措施

食品卫生管理法第4条第1项规定，主管机关采行之食品安全管理措施应以风险评估为基础，符合科学证据原则、事先预防原则。本法明定，以科学证据为基础完成风险评估是食品安全管理措施的前提要件，应将之视为「必要的程序先行要件」。换言之，若无风险评估，主管机关发动的「预防性下架」措施应属非法，而有国家赔偿疑虑。

食品卫生管理法第4条第3项规定，中央主管机关对重大或突发性食品卫生安全事件，必要时得依风险评估或流行病学调查结果，公告对特定产品或特定地区之产品采取下列管理措施：

一、限制或停止输入查验、制造及加工之方式或条件。
二、下架、封存、限期回收、限期改制、没入销毁。

我们认为，在面对重大或突发性食品卫生安全事件时，中央主管机关可依现有的科学资讯，不以「完成完整的风险评估」为必要，但仍应在有一定的科学证据与风险评估下，公告对特定产品或特定地区之产品进行「预防性下架」。

由本条可知：

其一、中央主关机关有「预防性下架」的权力；

其二、中央主管机关可以要求对特定产品或特定地区之产品进行「预防性下架」。

那么地方政府是否有权要求对特定产品进行「预防性下架」呢？食品卫生管理法第41条规定，直辖市、县（市）主管机关为确保食品、食品添加物、食品器具、食品容器或包装及食品用洗洁剂符合本法规定，得执行下列措施，业者不得规避
、妨碍或拒绝：

四、对于有违反第八条第一项、第十五条第一项、第四项、第十六条、中
    央主管机关依第十七条、第十八条或第十九条所定标准之虞者，得命
    食品业者暂停作业及停止贩卖，并封存该产品。
其中，或许勉强可以作为​​地方政府要求对特定产品进行「预防性下架」的法源基础，是违反食品卫生管理法第15条第1项各款规范，惟若细查该项各款规范，其中仅第3款「有毒或含有害人体健康之物质或异物」，如果我们不能确定将饲料油加入食用油，在科学上是否确定「有毒或含有害人体健康」，则地方主关机关不能适用本条，要求食品业者暂停作业及停止贩卖，并封存该产品。换言之，食品卫生管理法第41条并未授权地方主管机关有「预防性下架」的权力。

最后，是否以地检署起诉，来定「预防性下架」的时机？本文以为，「预防性下架」的发动前提在于符合程序上「风险评估先行」，理性上尽管科学上没有定论，仍存有「指出人体健康有风险的科学证据」为基础，而非地检署是否起诉。