初探国际投资法：决定征收赔偿或补偿的标准
众律国际法律事务所 黄文政
2014.11.13

一、 前言

全球没有一套多边投资协议或准则，国际投资法的法源，泰半来自于各国间签订的「双边投资协议」(Bilateral Investment Treaty, BIT)。晚近，由于乌拉圭与澳洲针对烟品包装的新法令，产生该两国法令是否构成间接征收Phillip Morris商标权之争议，Phillip Morris在国际仲裁案中提出的天价求偿金额，引发了外界对于国际投资法的关注。本文以下拟先简单介绍，国际投资法的架构，聚焦于当构成征收时，如何决定地主国政府赔偿或补偿外国投资人的标准。

二、 投资处遇与保障

我们首先应问，在特定两国间之双边投资保障条约或协议下，资本输入国(地主国)对于外国财产之征收是否合法，如果合法应如何补偿，如果违法应如何赔偿。

更细腻地来说，我们要自问自答以下几个问题：

(一) 甚么情形构成征收？
(二) 地主国本国政府可否征收外国投资者之财产？
(三) 外国人财产之范围，是否包括证劵投资，甚至知识产权？
(四) 如果可以，甚么情况下地主国政府可以征收？
(五) 如果可以征收，地主国政府是否有义务补偿？如何补偿？ 补偿多少？
(六) 如果禁止征收，却仍征收，损害赔偿之机制为何？

以上这些问题没有标准答案，纯粹看一方投资者国与他方地主国间是否有双边投资协议，如果有，如何规定？如果两国间没有双边投资协议，则回归地主国国内法来处理，征收是否合法，如何补偿或赔偿。

何谓直接征收，简单来说，当地主国政府取得外国投资者拥有之财产权，或取得外国投资者依其财产可享有之利益时，谓之直接征收，例如「国有化」(nationalization)。

实务上，真正吊诡而富有争议的概念是「间接征收」(indirect expropriation)或「等同征收」，从具体案例累积可知，以下几个例子，曾经被国际仲裁庭认定为间接征收：

(一) 强制出售财产或股份；
(二) 对投资实施管理控制；
(三) 促使私人物理性夺取投资者财产(例如今年的越南事件)；
(四) 未能针对政府干预提供保障；
(五) 废除执照或许可之地主国行政决定(例如拒绝更新经营焚化炉执照)；
(六) 过度税捐；
(七) 以违反国际法的方式驱逐外国投资者；
(八) 侵扰行为，如冻结银行账户、鼓励罢工；
(九) 本国化措施

除此之外，国际仲裁实务上，尚有将「等同征收」之措施，定义为「减损投资价值」
的政府行为。

一般说来，在观察诸多国际双边投资协议后，我们可以整理一些共通的概念如下：

其一、合法征收，须给予补偿，基于公共目的，且采取不歧视原则；

其二、违法征收将引发赔偿机制。例如征收国际组织之财产，或针对外国政府公用为目的之财产进行征收。

至于补偿的标准，国际间分裂为已开发国家与开发中国家两大集团。已开发国家认为，合法征收之补偿，应符合最低的共通国际标准，采取「霍尔公式」(Hull Formula)，地主国应提供快速、足够且有效之补偿。所谓快速，是指利息由征收日起算。所谓足够，是指补偿数额，应以被征收财产当时的市价计算。所谓有效，是指地主国应以国际间可有效兑换的货币如美金，作为补偿支付的货币单位。然而，开发中国家集团则认为，补偿的标准应该内外国人拥有之财产同一，采国民待遇原则，将该外国投资者过去以从投资获得之利润或该外国投资已对该国造成之损害列入计算考虑，提供「适当」而非「足额」之补偿。

然而，晚近为了吸引外国投资，开发中国家与已开发国家签订之双边投资协议中，多数采取「霍尔公式」，要求地主国政府提供快速、足够且有效之补偿，包括最近我国与新加坡、新西兰于自由贸易协议下缔结的投资保障专章。

从过去国际仲裁实务累积的案例以观， 补偿或赔偿在实务上是朝向介于两大集团主张之间的折衷路线：

其一、针对地主国大规模的国有化措施，基于民族自决、经济主权独立与主权国之间的平等考虑，若两国间未签订双边投资保障协议，地主国不会提供快速且足够之补偿；

其二、针对地主国小规模的征收，所谓的足额补偿，以外国投资者之实际损失为限，不包括该投资之未来收益；

其三、针对违法征收，以回复原状为原则，法院可拒绝承认财产权之移转，而所谓的足额赔偿，可以包括该投资之未来收益。

三、 结论

我国早已进入双边投资协议之时代，晚近更与日本、新西兰、新加坡与中国大陆等缔结双边投资保障协议。这意味我国国内行政措施之发动，可能受到双边投资协议之限制，在针对双边投资保障协议缔约国投资者之财产进行干预时，必须小心其行政行为有构成合法或违法「间接征收」，而遭致被国际仲裁机构判定须给付金额天价之补偿或赔偿之法律风险。