实习律师 苏思鸿

某甲持百元钞至书局购买10元文具，店员一时眼花误将百元钞看成五百元钞，故找给某甲新台币490元，某甲则装作若无其事，执该490元即扬长离去，某甲构成不作为诈欺否？


争点解析
单纯利用他人错误是否构成不作为诈欺？抑或仅系民事上不当得利的问题？刑法第339条第1项规定，意图为自己或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付者，构成诈欺取财罪。据此，诈欺罪除须具有不法意图外，依通说之见，若要构成诈欺罪须为〈一〉行为人施用诈术〈二〉相对人陷于错误〈三〉相对人或第三人处分财产〈四〉相对人受有财产损害〈五〉〈一〉至〈四〉间须具有贯穿的因果关系。本题某甲的行为是否构成诈欺罪须检讨有无符合上开要件
，依题示所指，某甲系单纯利用店员的错误，客观上并无施用诈术使其陷于错误，
原则上与诈欺罪之成立要件不符。惟有问题的是，此种单纯的不告知是否涉及不作为诈欺，通说认为构成不作为诈欺的前提，需违反作为义务，而作为义务的依据可能系依法令、契约、诚信原则等而来，而本题最有可能的依据，即是民法第148条第2项，行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法。

结论
管见认为本题确有违反诚信原则之嫌，惟本题与一般不作为诈欺究竟有别，一般的不作为诈欺常有明确法令或契约之违反，很少援引民法之帝王条款─「诚信原则」，因为诚信原则系一抽象的上位概念，为避免具体案例抽象化，应尽量避免援用。且基于刑法谦抑思想使然，不宜将可依民事解决的问题，透过刑法来规制，造成私法遁入公法，此无疑戕害人权。故拙见认为本题仅系单纯民法上不当得利问题，实不宜以不作为诈欺相绳。